STF aceita cobrar o Difal/ICMS do contribuinte do imposto

O STF – Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade da incidência do Difal/ICMS – Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na compra de bens destinados ao ativo imobilizado e uso e consumo por contribuinte do imposto.

O Difal/ICMS é a diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria, alíquota interna, prevista em lei estadual, e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados, alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal.

“A cobrança é utilizada para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem da empresa ou indústria e o estado do consumidor”, explica Angel Ardanaz, advogado na Ardanaz Sociedade de Advogados e Professor Universitário nas disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário.

O Difal/ICMS foi introduzido pela EC- Emenda Constitucional 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Numa ação que discute a cobrança do Difal/ICMS pelo Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais realizadas por empresas do Grupo Neoenergia, os ministros da 2ª Turma do STF não aceitaram o argumento de que faltaria lei complementar para a cobrança, pois para eles nesse caso haveria previsão legal.

“Importante destacar que essa decisão reverte entendimento da própria 2ª Turma do STF após mudança na composição do colegiado. Agora prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques”, diz Ardanaz.

Para o ministro Dias Toffoli, o julgamento anterior considerou que a partir da EC – Emenda Constitucional nº 87/2015, em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, cabe:

• Ao Estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual; e

• ao Estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas.

Dessa forma fica o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.

“Por causa dessa modificação, anteriormente o STF entendeu que seria imprescindível a edição de nova lei complementar com regras gerais, já que a existente Lei Kandir não trataria dessa questão”, fala Ardanaz.

Mas, para o ministro Dias Toffoli, a EC nº 87/2015 não modificou a disciplina relativa ao ICMS para casos de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal.

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“O ministro ainda justifica que tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa EC, a regra de que cabe ao Estado de origem a alíquota interestadual, e, ao de destino, o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto”, finaliza Ardanaz.

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